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36将美国的独处或私事不受干预式的隐私权逐步解读为个人就一定私的事情,被解为不受公权力干涉,得自我决定的权利。
这种利害关系对于已经作出的行政行为而言是相对比较明确的,但是对于尚未作出的行政行为或事实行为如何确定是否有利害关系则是一个需要探讨的问题。适当采用的诉讼就是停止作为之诉,它作为给付之诉的亚类,优于确认之诉。
无独有偶,美国学者在评论其诉讼制度时也坦言:在现代管制国家兴起的大背景下,法院再试图将其职能限制于传统的解决私人纠纷、保护少数人利益的范围已经不可能。[13]于方:美国环境法制中的公民诉讼研究,载《行政法论丛(第6卷)》,法律出版社2003年版,第413 页。[4]在美利坚合众国,临时救济被作为法院固有的权限来认识。能够以金钱标准衡量的损失不得请求禁令[15]另一方面,除颁发禁令外,法院没有其他方式能够对可能造成的上述损害予以保护。阻止令,最初是一种由法院发出的禁止私人和私人团体违法行为的命令,主要适用于私法领域。
[15]李澜:美国禁令制度研究—兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度,载《法官论坛》2003年第2期。因为经常会出现这样的状况:申请人遭受了损害,但实际上远远比不上被申请人或者第三人由于遵守该禁止判决而遭受的损害或是公共利益因此而遭受到的损害。确认隐私权为基本权利的前提下,这两个决议都明确了禁止个人资料的永久保存。
51在菲律宾,1998 年 7 月,最高法院在 Bl as F. Opl e 案中宣告菲律宾总统所推行的国民识别资料电脑化系统违宪。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性,此项权利须特别加以保护。来源:《政治与法律》2012年第4期。就德国言,其基本法第 1 条与第 2 条为德国宪法的概括性条款。
但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范,即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。54王泽鉴:《人格权保护的课题与展望(三)》之隐私权(中),《台湾本土法学》2007 年总第 97 期。
因为,没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利,基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。36将美国的独处或私事不受干预式的隐私权逐步解读为个人就一定私的事情,被解为不受公权力干涉,得自我决定的权利。1974 年《隐私法》虽然冠以隐私的名义,但其内容却围绕个人信息保护而展开,被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法律。2000 年,就刑法第 301 条第 1 款及第 2 款的诽谤罪规定是否与宪法第 11 条保护的言论自由案件,司法院大法官会议作出释字第 509 号解释,第一次从宪法第 22 条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受宪法保护的基本权利。
但相信随着理论研究上的不断深入,若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现,当质与量的演变达到一定程度的时候,通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。也有学者认为美国宪法第 9 修正案有限制权力派与未列举权利派的争议,并认为前者接近制宪者的原意,而后者体现当前对第 9 修正案的理解。1787 年 9 月 15 日制宪会议上,对于宪法草案中不列入权利内容,乔治·梅森发表了强烈的反对意见。就信息自决权言,其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利?这不能贸然断定,因此,首先必须假设为其不是共识性的权利。
12孔令望:《新宪法保障公民的人格尊严不受侵犯》,《法学》1982 年第 12 期。此案的判例在 1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被推翻,认为缔结契约双方地位不平等,或为公共卫生而需要保障双方之一方时,政府应有权加以干涉。
其核心内容在于人的尊严不可侵犯。39林来梵、季彥敏:《人权保障:作为原则的意义》,《法商研究》2005 年第 4 期。
从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。2童之伟教授曾指出,当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认,不外乎采用三种方式:一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序。14类似的观点还有,从逻辑上看,《宪法》第 38 条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范。唯有在自由的选择权与自决权前提下,人才得以成为自由的社会成员。此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容,为以往三部宪法都不具备的权利内容。深刻的偏面与肤浅的全面,你要选择哪一种?或者还有一种选择,那就是基于自己的知识范围与研究能力,在自己可以控制的前提下,围绕命题进行自圆其说式的论证。
那么若欲证明其也包含于宪法文本内,首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。36、37[日]阿部照哉等:《宪法》(下册),周宗宪译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 101 页,第 103 页。
这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则,规范意义上涵盖了非完全列举主义精神。基本法第 2 条第 1 款与第 1 条第 1 款所保障的一般人格权,除了特别的自由保障之外,还提供了对公民自决权的保护。
35阿部照哉等亦同样认为在此,将隐私权解为个人系在道德上自律的存在,追求经判断对自己系属良善的目的,与他人交流,且对自己有关的资讯之公开,有选择范围与性质的权利。二、从概括性权利条款中证明在立法技术上,为适应未来不可预期的社会发展变化,同时也避免遗漏需要保护的权利,宪法中除了明文列举具体基本权利内容外,大多还会设置一些概括性条款。
信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。这二份报告重点考察了公共领域内的个人数据使用现状,采用了数据保护概念,并就制定数据保护法的可行性进行了论证。1958 年至 1966 年,42 部宪法中有 30 部规定。58Christopher Kuner:《欧盟的隐私和数据保护》,温珍奎译,载周汉华主编:《个人信息保护前沿问题研究》,法律出版社 2006 年版,第 28 页。
3我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障,至少应具备三个特质:一是,从权利本质上,需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中,围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示,但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等,从上述数据中应该可以得出最直接的判断,即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家,特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。
另外,周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告,对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明,如爱沙尼亚 1992 年宪法第 42 条与第 44 条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。1965 年 Gri swol d 案中第9 修正案有了一席之地,但主笔法官道格拉斯既没有采用第 9 修正案,也没有采用传统的第 14 条修正案,而是从既有的基本权利条款中以晕影理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权,并将其视为宪法上的基本权利内容。
正如德国基本法第 1 条的人的尊严之所以具有如此高的价值地位,与其第 1 条的身份密不可分。判决主文中,宪法法院宣告了两项违宪内容,即为未来任意使用,无特定目标而收集及处理个人资料属于违宪。
6参见[德]卡尔•恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社 2004 年版,第二章。三、域外经验的佐证从权利的形式规范上看,我国宪法第 38 条与第 33 条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。注释:1马剑银:《哈贝马斯的基本权利观—商谈论视角的基本权利体系重构》,载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。还有如第 4 修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。
正如有美国学者认为:第九修正案的语言和历史表明,宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利,且不受政府的侵犯。第 9 修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。
正如有学者认为,我国人格尊严条款从本质言,它是国家的目的,不能被当作国家及社会作用的手段,人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。理由很简单,当在描述任何平等权时,我们会发现其实平等所起的作用是作为定语的修饰词,即强调平等权的话语方式都为平等地保护什么权或平等的享有什么权等。
29[美]阿丽塔•L•艾伦、理查德•C•托克音顿:《美国隐私法:学说、判例与立法》,冯建妹等译,中国民主法制出版社 2004 年版,第 30 页。同时,另一项概括性权利为平等权。
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